Do Sejmu trafił projekt ustawy zawierający m.in. nadzwyczajne zmiany w zamówieniach publicznych w związku z COVID-19, które mają poprawić sytuację kontraktową wykonawców i odblokować działania Krajowej Izby Odwoławczej – pisze we wtorek firma doradcza KPMG.
Dodano, że rządowy projekt ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw przewiduje m.in. zakaz potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, jeśli na należyte wykonanie umowy wpłynęły okoliczności związane z wystąpieniem koronawirusa.
KPMG oceniła, że w rozwiązaniach zawartych w projekcie ustawy przewidziano obligatoryjną zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego w razie stwierdzenia, iż okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na jej należyte wykonanie. Dodała, że dotychczasowe rozwiązania Tarczy antykryzysowej „nie spełniły oczekiwań wykonawców”, bo jak oceniła „nawet wystąpienie w związku z pandemią nadzwyczajnych okoliczności po ich stronie nie zobowiązywało zamawiającego do modyfikacji umowy”.
Zaznaczyła, że nowy projekt wprowadza obowiązek zmiany umowy, jeśli okoliczności związane z pandemią rzeczywiście wpływają na jej należyte wykonanie, ale decyzja o zmianie umowy będzie nadal należała do zamawiającego, jeśli okoliczności te jedynie mogą wpłynąć na wykonanie umowy.
KPMG wskazała, że projekt przewiduje zakaz potrącenia kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, jeśli na należyte wykonanie umowy wpłynęły okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19. „Zakaz ten będzie obowiązywał w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 i przez 90 dni od jego odwołania” – dodała.
Zaznaczyła, że zamawiający „nie będzie mógł także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii”.
„Literalna wykładnia projektowanych przepisów prowadzi do wniosku, iż ustawodawca zamierza jedynie tymczasowo ograniczyć możliwość potrącania kar umownych, a nie całkowicie wyłączyć możliwość ich naliczania lub dochodzenia. Wykonawca nadal może bronić się przed karą umowną, wykazując brak winy i odwołując się do stanu siły wyższej. W każdym jednak wypadku należy najpierw przeanalizować treść umowy w sprawie zamówienia publicznego, która może zawierać szczególne postanowienia w tej kwestii” – ocenił, cytowany w opinii, radca prawny w kancelarii prawnej D.Dobkowski sp.k. stowarzyszonej z KPMG w Polsce Mikołaj Zdyb.
Firma doradcza zaznaczyła, że w projekcie przewidziano, iż w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający będą z mocy prawa zobowiązani do wypłaty wynagrodzenia w częściach lub do udzielania zaliczki. „Ostatnia część wynagrodzenia nie będzie mogła wynosić więcej niż 50 proc. wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Jednocześnie, zaliczka nie będzie mogła być mniejsza niż 5 proc. wysokości wynagrodzenia” – wskazała.
„Możliwość wypłaty wynagrodzenia w częściach i udzielenia zaliczki na wykonanie zamówienia były już wcześniej przewidziane w Prawie zamówień publicznych. Do tej pory jednak rozwiązania te nie były stosowane często. Tarcza antykryzysowa 4.0 ma wprowadzić obowiązek ich stosowania przy umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Może to przyczynić się do zwiększenia płynności rynku zamówień publicznych” – ocenił Zdyb.
Jak napisano, przepisy zawarte w projekcie ustawy przewidują także zmiany w wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy – jego górna granica wyniesie 5 proc. lub – w przypadku zamówień o szczególnym ryzyku – 10 proc. ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania. Dodała, że możliwy będzie także zwrot części zabezpieczenia po wykonaniu odpowiedniej części zamówienia. Celem tych regulacji ma być obniżenie kosztów udziału wykonawców w przetargach.
Zaznaczyła, że dodatkowo zniesiony zostanie obowiązek żądania wadium w przetargach powyżej progów unijnych. Zamawiający nie będzie więc już zobowiązany do żądania wadium, jednak nadal będzie posiadał taką możliwość.
„W tym miejscu warto także wspomnieć, iż Urząd Zamówień Publicznych wydał interpretację, zgodnie z którą zamawiający nie mogą automatycznie stosować sankcji zatrzymania wadium, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia albo też gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W takim wypadku zamawiający jest zobligowany do analizy konkretnego stanu faktycznego i rzetelnego sprawdzenia, czy taka sytuacja nie została wywołana epidemią COVID-19 i czy nadzwyczajne okoliczności w sposób bezpośredni i realny skutkują niemożliwością wykonania umowy na pierwotnych warunkach” – wskazał Zdyb.
KPMG zauważyła, że na mocy przyjętej w czwartek przez Sejm ustawy o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, odwieszone zostaną postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO) – bo uchyla ona przepis zakładający m.in. zawieszenie biegu terminów procesowych i sądowych, w tym biegu terminów postępowań rozpoznawanych przez KIO.
Ponadto w projekcie ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw, nad którą obecnie pracuje Sejm przewidziano nowy tryb rozpoznawania spraw przed KIO – postępowania będą się toczyły bez udziału stron i uczestników, oraz, że częściowo zmienią się także zasady postępowania oraz terminy. (PAP)
